土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法、稅區(qū)別、聯(lián)系及風險規(guī)避及案例
2019年一篇轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司股權(quán)被判處非法倒賣土地使用權(quán)罪的判決書引起關注，其“以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，行非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)之實”的判決理由，更是引起不少財稅專業(yè)人士的擔心。因為將轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)交易轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)讓股權(quán)交易，是一種典型的稅收籌劃方案。昨日本人正巧搜到蘇州翡翠國際社區(qū)置業(yè)有限公司與國家稅務總局蘇州工業(yè)園區(qū)稅務局、蘇州工業(yè)園區(qū)管理委員會稅務處理糾紛案的行政裁定書，并作了一點研習。所以，今天有空說說這個問題。
一、何為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓？
（一）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓
根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(1990年5月19日國務院令第55號發(fā)布，根據(jù)2020年11月29日《國務院關于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》修訂) 第十九條規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。
注意這里的“再轉(zhuǎn)移”一詞，根據(jù)上述條例，土地使用權(quán)取得的原始方式僅包括出讓、劃撥兩種原始方式。原始取得土地使用權(quán)后，經(jīng)轉(zhuǎn)讓或出租可取得土地使用權(quán)，而轉(zhuǎn)讓又包括出售、交換和贈與等三種方式。結(jié)合該條例第四十四條規(guī)定的，劃撥土地使用權(quán)，原則上不得轉(zhuǎn)讓、出租。換句話說，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者通過出讓取得土地使用權(quán)后，將土地使用權(quán)出售、贈與他人或與他人進行交換。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓
關于何為股權(quán)轉(zhuǎn)讓？《公司法》僅第三章、第五章第二節(jié)分別對有限責任公司和股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性作出要求，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定義沒有明確規(guī)定。
最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三十二條規(guī)定，法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)民法典第四百六十七條和第六百四十六條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。
所以，參照《民法典》第五百九十五條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓可定義為原股東轉(zhuǎn)移股權(quán)于受讓方，受讓方通過支付價款取得股東資格。結(jié)合《公司法》第四條規(guī)定，換言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指原股東將資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等股東權(quán)利轉(zhuǎn)移至受讓方，受讓方通過支付價款取得股東權(quán)利。
二、法律上的區(qū)別
（一）轉(zhuǎn)讓主體不同
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在土地使用權(quán)人與土地使用權(quán)受讓方之間，即轉(zhuǎn)讓主體必須持有土地使用權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在股東之間或原股東與新股東之間，即轉(zhuǎn)讓方必須是公司的股東。
（二）轉(zhuǎn)讓標的不同
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓標的是土地使用權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓標的是公司股權(quán)。
（三）轉(zhuǎn)讓條件不同
根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三章規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有諸多限制條件。比如應當簽訂轉(zhuǎn)讓合同、應當依照規(guī)定辦理過戶登記等。根據(jù)《公司法》規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要征得其他股東的同意，并依法辦理股權(quán)變更登記等。
（四）登記部門不同
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需要在不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理登記。根據(jù)《公司登記管理條例》規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要在市場監(jiān)督管理部門辦理登記。
（五）繳納稅費不同
根據(jù)《增值稅暫行條例》、《契稅法》、《印花稅暫行條例》、《土地增值稅暫行條例》、《企業(yè)所得稅法》等稅法規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，需要依法繳納增值稅、契稅、印花稅、土地增值稅、企業(yè)所得稅等。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，需要依法繳納印花稅、企業(yè)所得稅等。
（六）適用法律不同
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法典》、《土地管理法實施條例》等一系列與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關的法律法規(guī)所調(diào)整。股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，適用《公司法》、《證券法》等法規(guī)。
三、稅務上的區(qū)別
（一）增值稅
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，根據(jù)財稅〔2016〕36號文規(guī)定，應按照銷售無形資產(chǎn)-自然資源使用權(quán)（土地使用權(quán)）繳納增值稅。
股權(quán)（上市公司股票）轉(zhuǎn)讓時，根據(jù)財稅〔2016〕36號文規(guī)定，應按金融商品轉(zhuǎn)讓，依賣出價扣除買入價后的余額為銷售額，繳納增值稅；若為無償轉(zhuǎn)讓，則根據(jù)財政部?稅務總局公告2020年第40號文規(guī)定，轉(zhuǎn)出方以該股票的買入價為賣出價，按照“金融商品轉(zhuǎn)讓”計算繳納增值稅。股權(quán)（非上市公司股票）轉(zhuǎn)讓時，則不屬于增值稅征收對象，不需要繳納增值稅。
（二）土地增值稅&契稅
根據(jù)《土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人；根據(jù)《契稅法》第一條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人。所以，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時需要繳納土地增值稅，土地受讓方需要繳納契稅；股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，不需要繳納土地增值稅、契稅。
（三）印花稅
根據(jù)《印花稅暫行條例》第二條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)需要繳納印花稅。不論是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓所簽訂的合同，均為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，都需要繳納印花稅。
（四）企業(yè)所得稅
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第六條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入取得的收入，需要計入企業(yè)收入總額，依法繳納企業(yè)所得稅。所以，不論是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓所所取得的的收入，都需要依法繳納企業(yè)所得稅。
四、稅、刑之間的區(qū)別及聯(lián)系所引發(fā)的法律風險
從上述分析來看，除企業(yè)所持土地使用權(quán)價值影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓成交價外，兩者應不存在什么聯(lián)系。但可能正是因為土地使用權(quán)價值對股權(quán)轉(zhuǎn)讓成交價及上述稅費上的區(qū)別，實務中存在大量將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易籌劃為股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易。由此引發(fā)兩種風險：一、被稅務機關認定為實質(zhì)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，額外要求繳納土地增值稅（很詭異，沒發(fā)現(xiàn)要求繳納契稅的案例）及增值稅及附加。二、被司法機關認定為非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處刑罰。上述風險，可通過如下文件及案例看出：
（一）稅務總局相關批復
1、《國家稅務總局關于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復》（國稅函[2000]687號）
2、《國家稅務總局關于土地增值稅相關政策問題的批復》（國稅函[2009]387號）
3、《國家稅務總局關于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復》（國稅函〔2011〕415號）
通觀上述三個稅務總局批復，至少可以得出如下三點結(jié)論：1、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)涉及土地增值稅；2、都是請示總局后給出的結(jié)論；3、轉(zhuǎn)讓持地公司100%股權(quán)會被認定為實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。
（二）相關刑事判決書
以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地被法院認定為刑事犯罪的案例較多，比如安徽省淮北市相山區(qū)人民法院審理的鄧某甲非法倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2014）相刑初字第00002號]、浙江省義烏市人民法院審理的朱某甲、吳某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2014）金義刑初字第2867號]、浙江省磐安縣人民法院審理的呂某、周某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2015）金磐刑初字第138號] 、浙江省紹興市越城區(qū)人民法院審理的單某、俞某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案[（2015）紹越刑初字第24號]等。
閱讀上述刑事判決書后發(fā)現(xiàn)，鄧某甲非法倒賣土地使用權(quán)罪一案中，當初鄧某甲取得該地塊目的就是為了倒賣牟利，倒賣時地塊未開發(fā)土地出讓金未繳齊；朱某甲、吳某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案中，倒賣的是一塊未開發(fā)的工業(yè)用地；在呂某、周某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案中，被告與磐安新城區(qū)建設管理委員會草簽的土地出讓協(xié)議書，土地用途為工業(yè)用地，在尚未取得該土地使用權(quán)證，也未對該宗土地進行投資的情況下，就將該土地倒賣；在單某、俞某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪一案中2010年11月23日以1260萬元競標拍得案涉地塊，并花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整，2011年2月22日即將其倒賣。經(jīng)查詢，上述被轉(zhuǎn)讓的均為持土地使用權(quán)公司100%股權(quán)。
從上述案例可以得出一個結(jié)論：未開發(fā)或未實質(zhì)投資開發(fā)就轉(zhuǎn)讓持地公司100%股權(quán)涉嫌犯罪。
（三）刑事判決與稅收政策的區(qū)別
1、稅務總局的批復指向的是房地產(chǎn)范圍更大
從《土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定來看，國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物都被統(tǒng)稱為房地產(chǎn)。所以，稅務總局的批復指向的以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)范圍要較以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地刑事判決書中指向的土地使用權(quán)更大。
2、稅務總局的批復不要求房地產(chǎn)必須未實質(zhì)開發(fā)
蓋因稅務總局并不關系以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地是否涉嫌違反《土地管理法》等法律法規(guī)，所以批復中并未說明實質(zhì)轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)是否已經(jīng)進入實質(zhì)開發(fā)或開發(fā)完成。但刑事判決中，被認定為刑事犯罪的均未開發(fā)或未實質(zhì)開發(fā)。
五、刑法、稅法處理與民事判決的區(qū)別
應當注意的是，雖然刑法、稅法有如上風險（聯(lián)系），但司法實踐中，民事判決卻有另外一種判斷邏輯。
（一）相關民事判決書
1、（2014）民二終字第264號民事判決書
在該判決書，最高人民法院指出，由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。如雙方在履行合同中有規(guī)避納稅的行為，應向稅務部門反映，由相關部門進行查處。
2、（2016）最高法民終222號民事判決書中
在該判決書中，最高人民法院指出，本院已經(jīng)注意到，該《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地的性質(zhì)，且周盈岐因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定【（2015）營刑二終字第00219號刑事裁定書】認定構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，但對此本院認為，無論是否構(gòu)成刑事犯罪，該合同效力亦不必然歸于無效。
（二）刑法、稅法處理與民事判決精神的區(qū)別
從上述民事判決書，至少可以看出，最高人民法院在民事判決中認為：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，目標公司不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅，因為目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應稅行為。2、即使賣方行為被認定為刑事犯罪，并不必然得出以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地合同無效的結(jié)論。
最高人民法院的觀點與國家稅務總局在相關批復中的觀點有較大出入，即國家稅務總局認為以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)需要繳納土地增值稅，但最高人民法院認為不需要繳納土地增值稅。另外，最高人民法院認為即使存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地，也不影響該合同的效力。換言之，最高人民法院認為以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地并不構(gòu)成《合同法》第五十二條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效情形。
六、思考、總結(jié)及風險規(guī)避建議
（一）關于思考
關于對上述國家稅務總局批復和相關刑事判決書的討論甚至批評較多，本人也不贊成這些案件按實質(zhì)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)進行征稅、判處刑罰。但一旦有人提出問題的實質(zhì)是什么時，你很難從根本上駁倒對方，因為如果對方不對所謂的實質(zhì)劃定邊界的話，實質(zhì)的范圍可以無限大，任其自由發(fā)揮。我想說的是，稅收法定和罪行法定是一個社會法治文明的主要標志！當你自認為剝?nèi)ケ砻婵吹綄嵸|(zhì)的時候，你的思維實際很可能已經(jīng)越過了嚴格的罪刑法定、稅收法定，越過了嚴格的法律邏輯推演，想當然的去推論實質(zhì)。這樣的結(jié)果是很可怕的！
（二）關于總結(jié)
通過上述分析，可以總結(jié)如下三個要點：1、當前稅收政策更偏向于刑事思維。2、民事判決更偏向于形式正義。3、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名行土地轉(zhuǎn)讓之實，有被追繳土地增值稅和判處刑罰之虞。
（三）關于建議
結(jié)合上述案例、批復規(guī)定及分析，個人認為可從如下四個方面進行法律風險規(guī)避：
1、未開發(fā)或未實質(zhì)投資開發(fā)的土地，轉(zhuǎn)讓持地公司100%股權(quán)有極大的法律風險。所以如果必須轉(zhuǎn)讓，最好是以先增資擴股后待土地實質(zhì)開發(fā)時原股東擇機退出。
2、不要用民事判決書的理由去挑戰(zhàn)刑事裁判，以期能達到無罪判決效果。據(jù)我收集到的案例來看，還未發(fā)現(xiàn)成功的案例。
3、做好土地開發(fā)資金及前景規(guī)劃，避免資金等無法進行開發(fā)或?qū)嵸|(zhì)開發(fā)時“割肉”。實在不行，就選擇引入戰(zhàn)略投資者或?qū)⑼恋赝诉€給國家。
4、注意刑事政策與稅收政策的區(qū)別。即使是已經(jīng)進入實質(zhì)開發(fā)的土地，轉(zhuǎn)讓持地公司100%股權(quán)不構(gòu)成刑事犯罪，也可能會被稅務機關認定為實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓，被要求繳納土地增值稅。
一、相關法律規(guī)定
（一）《刑法》
第二百二十八條以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金。
（二）《土地管理法》
1、第二條
第三款規(guī)定任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。
2、第七十四條
買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設施；可以并處罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
（三）最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋
1、第一條
以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)嚴重”，依照刑法第二百二十八條的規(guī)定，以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪處罰：
（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的；
（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的；
（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的；
（四）非法獲利五十萬元以上的；
（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)的，如曾因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰或者造成嚴重后果等。
2、第二條
實施第一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)“情節(jié)特別嚴重”：
（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田十畝以上的；
（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地二十畝以上的；
（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地四十畝以上的；
（四）非法獲利一百萬元以上的；
（五）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地接近上述數(shù)量標準并具有其他惡劣情節(jié)，如造成嚴重后果等。
（四）最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）
第八十條 [非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案(刑法第二百二十八條)]以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的;(二)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的;
(三)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的;
(四)違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;(五)雖未達到上述數(shù)額標準，但因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰，又非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地的;
(六)其他情節(jié)嚴重的情形。
二、相關案例及簡析
（一）鄧某甲非法倒賣土地使用權(quán)罪案：（2014）相刑初字第00002號
1、查明事實
2007年6月，淮北市人民政府同意對位于南湖路西、南黎路北地塊的國有土地使用權(quán)進行招拍掛出讓。被告人鄧某甲與謝某甲（已判刑）得知這一信息之后，為取得該地塊土地使用權(quán)，由被告人鄧某甲出資，謝某甲于2007年10月25日注冊成立青山公司。該公司于2007年11月7日被批準有資格從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務，股東為謝某甲、謝某乙，法定代表人謝某甲，注冊資本800萬元。2007年11月20日，青山公司向淮北市國土資源局遞交競買申請書，并支付競買保證金3500萬元，其中鄧某甲出資800萬元。同年12月，青山公司通過招拍掛出讓的方式競得到淮國土掛（2007）05號地塊的國有土地使用權(quán)（位于南黎路北，南湖路西，總面積88496.55平方米，132.74畝），成交價為6020萬元。此后謝某甲和鄧某甲兩人便不再支付剩余土地出讓金，亦未按照出讓合同約定進行開發(fā)建設，而預謀對該地塊以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進行非法轉(zhuǎn)讓牟利。謝、鄧二人談妥對此地塊的收益按二八比例分成。2009年下半年，謝某甲、鄧某甲與國正公司法定代表人李某甲商談了以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式對該宗地塊使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的相關事宜。2009年11月21日，謝某甲、謝某乙二人與國正公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將謝某甲、謝某乙所持有的青山公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國正公司，轉(zhuǎn)讓總價款為7500萬元（該價款不包括青山公司未繳納的土地出讓金2520萬元）。2010年3月19日，謝某甲、謝某乙又聯(lián)合簽署了《股東會議記錄》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，重申了股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容。2010年5月6日青山公司遞交《土地登記申請書》，2010年5月10日，青山公司獲得土地使用權(quán)登記。2010年5月12日，由國正公司申請，青山公司的股東由謝某甲、謝某乙變更為國正公司，法定代表人由謝某甲變更為李某甲。
2、判決結(jié)果
被告人鄧某甲犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金五百萬元。被告人鄧某甲的違法所得予以追繳。
3、簡析
（1）要點1：競得到該地塊，便不再支付剩余土地出讓金，亦未按照出讓合同約定進行開發(fā)建設，而預謀對該地塊以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進行非法轉(zhuǎn)讓牟利。符合《刑法》第二百二十八條“以牟利為目的”規(guī)定，而何處體現(xiàn)其“違反土地管理法規(guī)”？《土地管理法》第五十六條規(guī)定，建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準文件的規(guī)定使用土地。二被告“亦未按照出讓合同約定進行開發(fā)建設”就“違反土地管理法規(guī)”上述規(guī)定。
（2）要點2：2009年11月21日，謝某甲、謝某乙二人與國正公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將謝某甲、謝某乙所持有的青山公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給國正公司，轉(zhuǎn)讓總價款為7500萬元（該價款不包括青山公司未繳納的土地出讓金2520萬元）?？鄣舾傎I保證金3500萬元，謝某甲、謝某乙共獲利4000萬元。牟利成功！
（二）朱某甲、吳某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪案：（2014）金義刑初字第2867號
1、審理查明
2003年3月份，被告人朱某甲、吳某夫婦注冊成立了義烏市某化妝品有限公司，分別占60%和40%股份，由被告人朱某甲任法人代表。2007年6月29日，被告人朱某甲、吳某以義烏市某化妝品有限公司名義取得了某鎮(zhèn)工業(yè)區(qū)一塊面積3358.18平方米的工業(yè)用地，上交土地出讓金人民幣109萬余元、契稅人民幣3萬余元。后因資金緊缺等原因，一直未按規(guī)定開發(fā)，有出售意圖。
2009年8月份，因有購買工業(yè)用地意向的楊某甲曾經(jīng)委托傅某打聽消息，當傅某通過熟人朱某乙得知被告人朱某甲欲出售該工業(yè)用地的信息后，就將該信息告知楊某甲，并帶其前去查看了該地塊現(xiàn)狀：只圍了圍墻、平整了場地。楊某甲看后表示滿意。接著，傅某幫楊某甲和被告人朱某甲談妥成交價格，介紹以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式買賣工業(yè)用地是合法的等，促成該工業(yè)土地交易。2009年8月17日，買賣雙方在傅某辦公室內(nèi)簽訂了由傅某擬寫的義烏市某化妝品有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，并一同前往工商局辦理公司變更登記手續(xù)。這樣，義烏市某化妝品有限公司的工業(yè)用地以330萬元人民幣的價格，由被告人朱某甲、吳某夫婦出售給了楊某甲、盛某夫婦。
2、判決結(jié)果
被告人朱某甲犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣十六萬五千元。被告人吳某犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣十六萬五千元?？垩涸诎傅谋桓嫒酥炷臣?、吳某的違法所得人民幣2168992.02元予以沒收，由扣押單位義烏市公安局上繳國庫。
3、簡析
（1）要點1：“后因資金緊缺等原因，一直未按規(guī)定開發(fā)，有出售意圖?！蔽撮_發(fā)即出售，違反《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條第二款“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！敝?guī)定。
（2）要點2：“介紹以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式買賣工業(yè)用地是合法的等，促成該工業(yè)土地交易?！辈欢ò?，促成交易的同時，也將兩被告促進牢房了。
（3）要點3：“義烏市某化妝品有限公司的工業(yè)用地以330萬元人民幣的價格，由被告人朱某甲、吳某夫婦出售給了楊某甲、盛某夫婦?！彼伎迹?30萬元成交價-109萬元出讓金-3萬元契稅，應該是獲利218萬元哦，怎么最終認定其“違法所得人民幣2168992.02元”啊？可能是減去了“只圍了圍墻、平整了場地?！钡某杀九?。
（4）思考：為何約定“工業(yè)用地以330萬元人民幣的價格”？不是交易公司股權(quán)嗎？怎么約定成了交易“工業(yè)用地”？
（三）呂某、周某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪案：（2015）金磐刑初字第138號
1、審理查明
2008年8月5日，被告人呂某以投資建設年產(chǎn)300萬套園林工具生產(chǎn)線項目名義，與磐安新城區(qū)建設管理委員會草簽了土地出讓協(xié)議書，磐安新城區(qū)建設管理委員會將坐落于新城區(qū)深澤高頭五號的約11畝土地出讓給呂某，該宗土地的用途為工業(yè)用地，呂某預付了土地出讓款100萬元。2008年12月24日，呂某經(jīng)過工商注冊登記成立磐安縣豪瑞工具有限公司，其母親夏某掛名該公司法人代表。2011年上半年，呂某在永康電視臺做廣告欲轉(zhuǎn)讓該宗土地，后來在永康辦企業(yè)的黃某得知信息即與呂某取得聯(lián)系。2011年11月份，呂某向黃某提議由被告人周某協(xié)助辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，而后三人一起在周某磐安新城區(qū)的辦公室內(nèi)商定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地，轉(zhuǎn)讓的價格為420萬元，黃某于同年11月29日支付定金20萬元。2011年12月9日，呂某代表磐安豪瑞工具有限公司就上述土地與磐安縣國土資源局簽訂了《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》，約定該宗土地用于工業(yè)項目建設，固定資產(chǎn)總投資不低于1535.76萬元。同年12月14日，呂某付清了剩余的土地出讓款70.64萬元。2012年4月16日黃某付清呂某轉(zhuǎn)讓款后，被告人周某明知該土地轉(zhuǎn)讓違法，仍以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式協(xié)助呂某、黃某辦理了磐安豪瑞工具有限公司相關轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并分別向黃某、呂某收取好處費7.5萬元和3萬元。
2、判決結(jié)果
被告人呂某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元。被告人周某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣六十萬元?？垩涸诠矙C關的非法所得二百六十萬五千元，暫存本院的非法所得四十六萬三千六百元，予以沒收，上繳國庫。
3、解析
（1）要點1：“2011年上半年，呂某在永康電視臺做廣告欲轉(zhuǎn)讓該宗土地?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條第二款規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓哦。
（2）要點2：“后三人一起在周某磐安新城區(qū)的辦公室內(nèi)商定以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地，轉(zhuǎn)讓的價格為420萬元，黃某于同年11月29日支付定金20萬元?！备某伞耙怨蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地”了。但仍然繞不過《土地管理法》第二條第三款規(guī)定的，任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。
（3）要點3：“2012年4月16日黃某付清呂某轉(zhuǎn)讓款后，被告人周某明知該土地轉(zhuǎn)讓違法，仍以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式協(xié)助呂某、黃某辦理了磐安豪瑞工具有限公司相關轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并分別向黃某、呂某收取好處費7.5萬元和3萬元。”思考：這里司法機關如何證明“被告人周某明知該土地轉(zhuǎn)讓違法”？判決書中寫的證據(jù)內(nèi)容不詳細，無從判斷。
（四）單某、俞某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪案：（2015）紹越刑初字第24號
1、審理查明
2010年5月6日，被告人單某、俞某共同出資注冊成立浙江港越汽車銷售服務有限公司，同年11月23日，港越公司以人民幣1260萬元的價格競標拍得紹興市袍江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)汽車城G2-6地塊，并花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整。2011年2月22日，被告人單某、俞某以牟利為目的，在未經(jīng)土管部門許可，且不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，私自將G2-6地塊土地使用權(quán)以人民幣2800萬元的價格轉(zhuǎn)讓給溫州開元集團有限公司和溫州捷順汽車技術(shù)服務有限公司，被告人單某、俞某共計非法獲利人民幣1518萬元。
2、判決結(jié)果
被告人單某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一百六十萬元。被告人俞某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一百五十萬元。
3、簡析
（1）要點1：“花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整”。并不滿足土地轉(zhuǎn)讓條件哦。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
（2）要點2：“被告人單某、俞某以牟利為目的，在未經(jīng)土管部門許可，且不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，私自將G2-6地塊土地使用權(quán)以人民幣2800萬元的價格轉(zhuǎn)讓給溫州開元集團有限公司和溫州捷順汽車技術(shù)服務有限公司”。問題的根本在于“以牟利為目的，在未經(jīng)土管部門許可，且不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情況下”進行的轉(zhuǎn)讓。至于“以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式”只是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式之一，其不是問題的關鍵。
（五）林某行賄罪、非法倒賣土地使用權(quán)罪案：（2014）詔刑初字第260號
1、審理查明
2010年初，被告人林某伙同張某某、徐某丙（以上二人另案處理）等三人商量后，決定合伙出資以辦廠的名義在西潭鄉(xiāng)購買土地20畝，待土地升值后再轉(zhuǎn)手賣掉從中獲利。
2010年11月30日，由徐某丙與西潭鄉(xiāng)政府簽訂了征地協(xié)議，同日向西潭鄉(xiāng)村建站申請建設規(guī)劃。2010年12月20日，徐某丙在詔安縣工商局注冊“詔安點金建材有限公司”，股東是徐某丙（占60%的股份）和徐某甲（占40%的股份，但沒有實際出資，是虛假股東），法人代表為徐某丙。2010年12月27日，三人分別出資用該公司的名義，以每畝3.2萬元的價格向西潭鄉(xiāng)購買位于西潭鄉(xiāng)詔平線邊友山混凝土攪拌站南面的土地20.25畝，三人支付購地款總金額64.8萬元。其中，被告人林某出資12.8萬元購得土地4畝，張某某出資36萬元購得土地11.25畝，徐某丙出資16萬元購得土地5畝。
2011年5月4日，三人按各自所占有的土地份額出資向國土局繳納每畝3萬元的費用，20.25畝合計60.75萬元，用以申辦土地使用權(quán)證。
2012年年底，被告人林某將其份額的4畝土地以每畝10萬元，合計40萬元的價格倒賣給了吳某甲（另案處理）。吳某甲加入后，為了盡快取得該土地的使用權(quán)證，以便待土地升值后賣掉，從中獲利。張某某、吳某甲、徐某丙等三人經(jīng)商量，決定先由吳某甲自己出資投建廠房、辦公樓等設施。2012年8月份開始，吳某甲個人投資對該土地進行設施建設，在該地面上建起了辦公樓、車間、圍墻等設施。2013年5月，詔安點金建材有限公司拿到該土地的土地使用權(quán)證。
2013年8月，吳某甲、張某某、徐某丙等三人經(jīng)商量后，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式，將詔安縣點金建材有限公司的土地及地上建筑物以總價530萬元賣給蔡某某等人，其中土地及圍墻、土地平整費用以每畝16萬元，按20畝計算，作價320萬元。
2、判決結(jié)果
被告人林某犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金5萬元。違法所得152000元予以追繳（已追繳）。
3、簡析
（1）要點1：“三人商量后，決定合伙出資以辦廠的名義在西潭鄉(xiāng)購買土地20畝，待土地升值后再轉(zhuǎn)手賣掉從中獲利?！敝饔^意圖很明顯，就是以牟利為目的，倒賣土地使用權(quán)。
（2）要點2：“吳某甲加入后，為了盡快取得該土地的使用權(quán)證，以便待土地升值后賣掉，從中獲利。張某某、吳某甲、徐某丙等三人經(jīng)商量，決定先由吳某甲自己出資投建廠房、辦公樓等設施。2012年8月份開始，吳某甲個人投資對該土地進行設施建設，在該地面上建起了辦公樓、車間、圍墻等設施?！彼伎迹阂呀?jīng)“建起了辦公樓、車間、圍墻等設施”再轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，也不行？聯(lián)想下判決書中披露了這一信息“2013年11月4日，中共詔安縣紀委通知吳某甲到案點接受談話，吳某甲交代非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)、行賄等事實，并向中共詔安縣紀委退繳贓款62300元?！本湍芾斫饬?。呵呵！
（3）要點3：“三人經(jīng)商量后，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式，將詔安縣點金建材有限公司的土地及地上建筑物以總價530萬元賣給蔡某某等人，其中土地及圍墻、土地平整費用以每畝16萬元，按20畝計算，作價320萬元”。為何非要約定地上建筑物的價格呢？搞不懂其腦回路！
三、案例歸納總結(jié)
以上案例揭示了如下規(guī)律，犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，根據(jù)問題還是出在貪欲，即以牟利為目的，且違反了土地管理法規(guī)。至于是否利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義實質(zhì)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，只是非法倒賣土地使用權(quán)的一種方式而已。刑事法官眼里，不考慮這個問題。
再次提醒注意：《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條第二款規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。如果不能按規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地，就應將土地退還國家，以便政府能在更大范圍內(nèi)擇優(yōu)確定能更好利用該地塊，而不是任由普通人自主選擇下家。更不能把土地使用權(quán)拿到手后，坐等升值后，轉(zhuǎn)讓牟利。如果你與國家爭利，國家監(jiān)獄牢門就隨時向你敞開！愛我中華，從不與國爭利開始！